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民事禁令程序構(gòu)建原理

吳英姿：南京大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??民事訴訟行為保全制度不能滿足民事禁令制度的程序規(guī)范需要。臨時禁令程序是一種獨(dú)立的程序，具有實(shí)體法與程序法雙重屬性，其目的不在解紛，而在于維系權(quán)利現(xiàn)狀。普通程序無法適應(yīng)禁令快速反應(yīng)的需要。非訟程序與禁令程序的本質(zhì)特征不相契合。訴訟與非訟程序法理交錯適用論因理論缺陷無法為禁令程序構(gòu)建提供理論支持。略式程序契合禁令程序簡速裁判的要求。申請人啟動禁令程序應(yīng)當(dāng)提供表面證據(jù)確鑿的事實(shí)。法院無需對本案進(jìn)行完整、實(shí)質(zhì)審理即可作出裁定，但不能突破最低限度程序保障要求。臨時禁令具有形式確定力和執(zhí)行力，無既判力，適用“異議—撤銷”簡式救濟(jì)途徑。禁令保證金有助于保證禁令程序的可逆性。

關(guān)鍵詞??民事禁令程序??略式程序??表面證據(jù)??人格權(quán)禁令??知識產(chǎn)權(quán)禁令

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夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定的法理明晰及規(guī)則適用

陳永強(qiáng)：中國計(jì)量大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定是夫妻對財(cái)產(chǎn)歸屬的分配與安排，其雖發(fā)生在具有身份關(guān)系的夫妻之間，但非屬身份契約，而屬財(cái)產(chǎn)契約，應(yīng)由《民法典》第1065條進(jìn)行規(guī)范。從意思表示上看，夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定不同于贈與，亦非以婚姻為條件的給予，也不能用清算協(xié)議予以解釋，而應(yīng)采以家事倫理為基礎(chǔ)的“家事補(bǔ)償說”。夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定是夫妻雙方在綜合考慮感情付出、子女養(yǎng)育、家庭協(xié)作等因素后作出的歸屬分配意思，該歸屬分配意思的核心是物權(quán)效果意思，且依法對雙方具有拘束力，因而可產(chǎn)生物權(quán)效果，而不僅僅是債的拘束力。學(xué)理上，可以采負(fù)擔(dān)行為與處分行為之“混合說”，該說能夠解決標(biāo)的物瑕疵及救濟(jì)問題。只要夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定早于債務(wù)發(fā)生的時間，且不存在逃避債務(wù)或其他無效情形的，應(yīng)賦予其排除強(qiáng)制執(zhí)行的效力。規(guī)則適用上，《民法典》第1065條構(gòu)成第209條第1款之但書條款，即夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定為物權(quán)公示原則之例外，這樣解釋才符合第1065條之文義。

關(guān)鍵詞??夫妻財(cái)產(chǎn)歸屬約定??物權(quán)變動??夫妻財(cái)產(chǎn)制??夫妻財(cái)產(chǎn)契約

我國刑法制裁體系的反思與完善

彭文華：上海政法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??刑法制裁體系對實(shí)現(xiàn)刑法目的至關(guān)重要。基于犯罪治理能力和治理體系現(xiàn)代化需要，我國刑法制裁體系需要與時俱進(jìn)，完成由工具主義制裁觀到目的主義制裁觀的銳變。刑事制裁體系應(yīng)當(dāng)迎合情勢變更與刑事政策變化需要，立足于刑事一體化，強(qiáng)化不同制裁方法與制度的協(xié)同性與功能性，從強(qiáng)調(diào)結(jié)果正義過渡到側(cè)重分配正義。完善刑法制裁體系，應(yīng)當(dāng)以分配正義理論為指導(dǎo)，充分發(fā)揮刑法制裁的體系性功能，實(shí)現(xiàn)刑法制裁體系的內(nèi)部溝通與外部協(xié)調(diào)。為此，需要在宏觀層面上構(gòu)建二元化刑法制裁方法體系和雙軌制刑法制裁制度體系。對于具體的刑法制裁方法和制度，需要打破它們之間的藩籬，并在結(jié)構(gòu)上加以類型化和優(yōu)化。針對單位犯罪范疇的拓展、網(wǎng)絡(luò)犯罪的泛起以及輕微犯罪發(fā)案率的不斷攀升等，刑法制裁方法應(yīng)實(shí)現(xiàn)多元化、專業(yè)化與開放化。為制衡刑罰權(quán)的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)，完善刑法制裁的程序保障。

關(guān)鍵詞??刑法制裁體系??刑法制裁方法??刑法制裁制度??分配正義

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論抽象危險犯個罪裁判規(guī)范的續(xù)造

王飛躍：中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??抽象危險犯天然具有擴(kuò)張?zhí)幜P范圍的傾向，對其如何限制適用以避免刑法的過度擴(kuò)張極為重要。圍繞發(fā)揮司法人員自由裁量權(quán)來限制適用的諸種方案并不可行。抽象危險犯個罪的裁判規(guī)范存在先天不足，應(yīng)當(dāng)通過續(xù)造補(bǔ)足。圍繞構(gòu)成要件符合性續(xù)造規(guī)范，應(yīng)當(dāng)以抽象危險犯個罪共同具有的組成要素的齊整性、致險程度的相當(dāng)性、規(guī)范違反的同質(zhì)性三個特征為指導(dǎo)，針對個罪的規(guī)制對象進(jìn)行，以司法解釋、司法文件等方式指導(dǎo)法官辦理個案。以三個特征對高空拋物罪構(gòu)成要件符合性的裁判規(guī)范進(jìn)行指導(dǎo)，續(xù)造的裁判規(guī)范為“高層結(jié)構(gòu)中公眾出入的時段與區(qū)域”“利用高差拋擲致險器物”“禁止實(shí)施拋擲物品致使人身、財(cái)產(chǎn)遭受損害危險行為規(guī)范的違反”。

關(guān)鍵詞??抽象危險犯??裁判規(guī)范續(xù)造??危險駕駛??高空拋物

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刑事訴訟事實(shí)形成機(jī)理探究

楊?波：吉林大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??以往的事實(shí)發(fā)現(xiàn)理論將裁判事實(shí)看成是單方反映和發(fā)現(xiàn)的結(jié)果，追求訴訟認(rèn)識與客觀實(shí)在的符合，是一種結(jié)果性事實(shí)觀的體現(xiàn)。在現(xiàn)代刑事訴訟中，認(rèn)識活動不能被簡單地化約為主客體間的關(guān)系，法律事實(shí)是在訴訟活動主體間的行為和交互作用中生成的，是各訴訟認(rèn)識主體共同建構(gòu)的產(chǎn)物，建構(gòu)性詮釋了法律事實(shí)的形成機(jī)理。通過開放的程序建構(gòu)出來的法律事實(shí)是一種程序性共識，以其作為裁判的基礎(chǔ)，能夠重建司法裁判的正當(dāng)性。未來，我國刑事司法應(yīng)打破結(jié)果性事實(shí)觀的束縛，以理性、開放的程序性事實(shí)觀為指引，進(jìn)一步區(qū)分對抗式司法模式下的博弈性事實(shí)與合作式司法模式下的合意性事實(shí)在形成機(jī)理上的差異性，最終實(shí)現(xiàn)事實(shí)理論對刑事程序改革實(shí)踐的引領(lǐng)。

關(guān)鍵詞??程序性事實(shí)觀??程序性共識??博弈性事實(shí)??合意性事實(shí)

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刑事強(qiáng)制醫(yī)療解除程序?qū)嵶C研究

王迎龍：北京工商大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??強(qiáng)制醫(yī)療的解除程序?qū)τ诒Ｕ暇癫∪说娜松碜杂芍陵P(guān)重要?！耙婪ú回?fù)刑事責(zé)任的精神病人的強(qiáng)制醫(yī)療程序”實(shí)施至今已近十年，解除程序的實(shí)踐適用亟需進(jìn)行總結(jié)與反思。刑事強(qiáng)制醫(yī)療解除程序的實(shí)踐難題并不在于解除，而在于解除適用的不統(tǒng)一。影響法官裁量的因素中，專家意見與家屬意見最為關(guān)鍵，實(shí)踐中解除程序呈現(xiàn)一種唯“醫(yī)學(xué)+家庭”模式。該模式以被強(qiáng)制醫(yī)療人的人身危險性評估為核心，過于注重防衛(wèi)社會而忽視基本權(quán)利的保障。在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，強(qiáng)制醫(yī)療解除評估機(jī)制并不規(guī)范，對后續(xù)法官認(rèn)證造成了困難。在法律領(lǐng)域，法官欠缺強(qiáng)制醫(yī)療相關(guān)證據(jù)的認(rèn)證手段與能力，強(qiáng)制醫(yī)療解除的審理貫徹“行政化”邏輯。并且，受到報(bào)應(yīng)刑觀念的影響，強(qiáng)制醫(yī)療在一定程度上仍然帶有懲罰色彩。刑事強(qiáng)制醫(yī)療解除程序應(yīng)當(dāng)向權(quán)利保障模式轉(zhuǎn)變，通過強(qiáng)制醫(yī)療解除評估機(jī)制的規(guī)范化與強(qiáng)制醫(yī)療解除程序的法治化，在醫(yī)學(xué)與法律領(lǐng)域內(nèi)共同推動予以完善。

關(guān)鍵詞??刑事強(qiáng)制醫(yī)療解除程序??司法精神病鑒定??人身危險性???定量分析

社會主義核心價值觀的法源地位及其作用提升

孫光寧：山東大學(xué)法學(xué)院（威海）教授

內(nèi)容提要??社會主義核心價值觀是我國法治建設(shè)的靈魂，需明確其法源地位。總體而言，社會主義核心價值觀應(yīng)當(dāng)定位為超越部門法的一般法律原則。在法律規(guī)范體系內(nèi)，已經(jīng)入憲、不斷入法的立法實(shí)踐表明社會主義核心價值觀已成為諸多法律共同認(rèn)可的基本原則；在司法實(shí)踐中，無論是疑難案件還是普通案件的處理，社會主義核心價值觀發(fā)揮作用的方式都與法律原則高度一致。這些方面都明確了社會主義核心價值觀的正式法源地位。結(jié)合當(dāng)前立法和司法實(shí)踐，可通過以下基本路徑提升社會主義核心價值觀的法源作用：正式法律制度應(yīng)當(dāng)繼續(xù)直接吸收社會主義核心價值觀，特別需要重視案例指導(dǎo)制度；多種法律適用方法（尤其是法律解釋方法）能夠在司法過程中推動社會主義核心價值觀與案件釋法說理的有機(jī)結(jié)合；司法者也應(yīng)積極理解和適用社會主義核心價值觀，并有效回應(yīng)其他訴訟參與者的相關(guān)意見。

關(guān)鍵詞??社會主義核心價值觀??法律淵源???一般法律原則??指導(dǎo)性案例??法律適用方法

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法律價值的系統(tǒng)論格局

陳征楠：華南理工大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士

內(nèi)容提要??法律價值是法律思想史中最富有爭議的難題之一，其核心難點(diǎn)表現(xiàn)為，在法律實(shí)踐中，對于各種類型法律價值的偏好和取舍，通常僅被視為不同民族和時代的選擇問題。該難點(diǎn)的內(nèi)在根源在于，在傳統(tǒng)法學(xué)理論的研究中，法律價值之間的權(quán)衡與博弈，往往受制于何謂實(shí)踐理性這一實(shí)踐哲學(xué)的傳統(tǒng)認(rèn)識論問題。何以在法律價值研究中超越傳統(tǒng)實(shí)踐哲學(xué)的認(rèn)識論背景，為多種類型法律價值的定性、整合提供某種具有功能主義優(yōu)勢的技術(shù)化論據(jù)，是克服此難點(diǎn)的關(guān)鍵。以高度的功能主義色彩為特征，系統(tǒng)理論的觀察視角能夠?qū)⒎上到y(tǒng)的運(yùn)作區(qū)分為具有技術(shù)差異性的邏輯單元。據(jù)此，可從底線、獨(dú)特與衍生三個角度析出秩序、公正與效益三種法律價值，分別對應(yīng)于法律系統(tǒng)的形式性、職能性和環(huán)境性價值，最終實(shí)現(xiàn)法律價值研究中由認(rèn)識論向系統(tǒng)論的功能主義還原。

關(guān)鍵詞??法律價值??系統(tǒng)論??認(rèn)識論??實(shí)踐理性??功能主義

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免罰清單的實(shí)證與法理

張淑芳：上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??免罰清單既是行政法治實(shí)踐的創(chuàng)新，又與《行政處罰法》密切關(guān)聯(lián)。其在營造寬松營商環(huán)境、促進(jìn)監(jiān)管領(lǐng)域良性互動、提升執(zhí)法效能等方面都產(chǎn)生了良好的實(shí)際效果和社會影響。然而，從行政法治理論的角度審視，它與現(xiàn)行立法體制、與《行政處罰法》還有某種程度的不契合，潛藏著縱容行政違法、限縮行政處罰自由裁量權(quán)等法律風(fēng)險。為此，必須在行政法體系中合理定位免罰清單，提升其規(guī)范層級，使之與《行政處罰法》高度融合，這是免罰清單規(guī)范化的必經(jīng)之路，也是進(jìn)一步拓展免罰清單適用范圍的基礎(chǔ)和保障。建議免罰清單在內(nèi)容設(shè)計(jì)上采取負(fù)面清單文本模式，食品藥品等領(lǐng)域事項(xiàng)應(yīng)附條件免罰，確定免罰的判定標(biāo)準(zhǔn)。

關(guān)鍵詞??免罰清單??行政處罰法??法理邏輯??契合路徑

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涉外法治的概念與體系

張?龑：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??涉外法治是習(xí)近平法治思想中的重要內(nèi)容。不同于國內(nèi)法治與國際法治，涉外法治介于二者之間，自成一個體系。從規(guī)范法學(xué)的角度來看，涉外法治是指國家制定或確認(rèn)的、跨國家生效的、保護(hù)國家海外利益、參與全球治理的立法、執(zhí)法與司法等活動。從政治法學(xué)的角度來看，超級大國往往對外推行普世主義的抽象法治，實(shí)質(zhì)上是霸權(quán)主義。涉外法治主要包括兩個相互交織的層面，積極層面在于參與全球法律治理改革，推動構(gòu)建更加公平公正的國際法治，消極層面在于以具體法治的方式防御和反制抽象法治及其背后的霸權(quán)。我國涉外法治體系建設(shè)應(yīng)以人類命運(yùn)共同體與國家尊嚴(yán)為雙重理念基礎(chǔ)，以尊重國家主權(quán)與尊嚴(yán)、保護(hù)核心利益與發(fā)展利益以及善意合作與依法斗爭相結(jié)合為原則，構(gòu)建包括立法、執(zhí)法、司法以及涉外法律服務(wù)等多個層次的具體制度體系。

關(guān)鍵詞???涉外法治??抽象法治??具體法治??涉外法治體系

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網(wǎng)絡(luò)空間適用禁止使用武力原則的法律路徑

張?華：南京大學(xué)法學(xué)院教授

內(nèi)容提要??網(wǎng)絡(luò)空間如何適用禁止使用武力原則這一問題深受“實(shí)證主義路徑”下商談進(jìn)程的影響。各國新近就網(wǎng)絡(luò)空間國際法適用問題所發(fā)布的立場文件傾向于采納效果標(biāo)準(zhǔn)。由于效果標(biāo)準(zhǔn)固有的缺陷，以及在解釋和適用方面存在多重法律不確定性，國際社會應(yīng)謹(jǐn)防過早將其轉(zhuǎn)化為實(shí)證法的傾向?！皩?shí)證主義路徑”的法律困境需要“情境主義路徑”來化解。綜合考慮相關(guān)因素的“情境主義路徑”強(qiáng)調(diào)個案分析，在現(xiàn)階段較為適合對網(wǎng)絡(luò)攻擊進(jìn)行客觀準(zhǔn)確的定性。基于禁止使用武力原則適用于網(wǎng)絡(luò)空間這一基本立場，中國在網(wǎng)絡(luò)空間國際造法進(jìn)程中應(yīng)及時就相關(guān)國際法問題傳達(dá)中國方案，適時發(fā)表立場文件，以引領(lǐng)網(wǎng)絡(luò)空間國際法的發(fā)展潮流。

關(guān)鍵詞??禁止使用武力原則??網(wǎng)絡(luò)空間??實(shí)證主義路徑??情境主義路徑